Print

Juridiska förutsättningar

Upphandlande myndigheter bör ställa sociala krav

Det finns goda juridiska möjligheter för att beakta sociala hänsyn i offentlig upphandling. Bestämmelser om dessa möjligheter finns uttryckligen såväl i upphandlingsdirektiven som i den svenska lagstiftningen.

Sedan juli 2010 uttrycker lagen om offentlig upphandling (LOU) att: Upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta”.

De sociala samhällsfrågorna har fått ett allt större utrymme inom EU. Redan innan upphandlingsdirektiven fick bestämmelser om vilka ”särskilda krav”, d.v.s. miljö och sociala krav, som kunde ställas vid en offentlig upphandling hade EU-domstolen fastställt att det dels möjligt att använda andra kriterier än de som är angivna i direktiven och dels att det är möjligt att beakta även andra aspekter än de som är av renodlad ekonomisk art.

I de nu gällande upphandlingsdirektiven (2004/18/EG och 2004/17/EG) har möjligheten att ställa sociala krav och miljökrav förtydligats. I artikel 26 respektive artikel 38 i direktiven anges följande:

En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn.”

Som exempel för social hänsyn som man kan ta hänsyn till i en upphandling nämns (i inledningen till direktiv 2004/18) ”... skyldighet att i samband med fullgörandet av ett kontrakt anställa långtidsarbetslösa eller att genomföra utbildning för arbetslösa eller ungdomar, att följa bestämmelserna i grundläggande ILO-konventioner (International Labour Organisation) om dessa inte har införlivats med den nationella lagstiftningen eller att anställa ett större antal personer med funktionshinder än som krävs enligt den nationella lagstiftningen.”

EU-rättsliga principer

De sociala krav som ställs i en upphandling måste, liksom vad gäller alla krav i offentlig upphandling, vara förenliga med de grundläggande EU-rättsliga principerna.

Det är viktigt att vid valet av sociala krav tänka på hur dessa principer tillgodoses. En idé kan vara att göra en checklista på att var och en av de valda kriterierna är förenliga med de allmänna EU-rättsliga principerna.

Likabehandlingsprincipen innebär att alla anbudsgivare ska behandlas lika och ges samma förutsättningar. Valet av sociala krav ska göras på ett konkurrensneutralt sätt där alla anbudsgivare behandlas lika. Principen får även betydelse vid uppföljning, då den riskerar att överträdas om uppföljningen inte görs på ett korrekt sätt.

Icke-diskrimineringsprincipen innebär att ingen anbudsgivare direkt eller indirekt får diskrimineras på grund av nationalitet (medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland). Exempelvis får inte potentiella anbudsgivare med hemvist i ett visst land eller region missgynnas, även om det kanske finns kända problem med t.ex. barnarbete. Det är inte heller tillåtet med bojkott av länder där det exempelvis konstaterats att det förekommer brott mot mänskliga rättigheter.

Transparensprincipen innebär att en upphandling ska präglas av öppenhet och förutsägbarhet. Principen innebär vidare att förfrågningsunderlaget ska vara tydligt och innehålla specifika sociala krav på föremålet för upphandlingen. Här ingår även att avtalet tydligt reglerar hur kraven som ställs ska följas upp.

Proportionalitetsprincipen innebär att upphandlande myndigheten inte får ställa högre eller andra krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med målet. Huvudregeln är således att det ska finnas ett samband mellan kraven och föremålet för kontraktet.

Principen om ömsesidigt erkännande får betydelse då den upphandlande myndigheten kräver bevismedel för att ett krav har tillgodosetts av leverantören. Ett verifikat (betyg eller intyg) som utfärdats av en behörig myndighet i ett annat medlemsland ska godtas av den upphandlade enheten, d.v.s. likvärdiga bevismedel som är utfärdade av behöriga organ inom EU ska accepteras.